Meus caros, as tutelas de urgência são uma ferramenta da maior utilidade para a implementação do princípio da efetividade processual. Especialmente a tutela antecipada, que deveria ser melhor utilizada pelos advogados e talvez melhor compreendida pelos juízes.
Com o objetivo de contribuir para essa reflexão, nessa semana trataremos desse belíssimo tema.
Boa leitura!
*Este artigo foi publicado na Revista LTr, em fevereiro de 2006, p. 163-179, bem como em outras revistas especializadas
AS TUTELAS DE URGÊNCIA COMO GARANTIA DA JURISDIÇÃO E DE INCLUSÃO SOCIAL – TUTELA CAUTELAR, ANTECIPATÓRIA E MANDAMENTAL
PARTE 1
José Antônio Ribeiro de Oliveira Silva (*)
Sumário: 1. Considerações iniciais. 2. A classificação clássica das ações. 3. Relatividade da classificação clássica. 4. Nova concepção. 5. Espécies de tutela provisória. 6. Quadro comparativo das tutelas de urgência. 6.1. Natureza jurídica. 6.2. Cabimento. 6.3. Competência. 6.4. Pressupostos. 6.5. Prova. 6.6. Procedimento. 6.7. Liminar. 6.8. Momento processual. 6.9. Decisão de mérito. 6.10. Recursos. 6.11. Coisa julgada. 6.12. Execução ou cumprimento. 7. Conclusão.
1. Considerações iniciais
A Emenda Constitucional nº 45, publicada em 31 de dezembro de 2004, assegurou a todos os jurisdicionados mais uma garantia fundamental, qual seja, a da razoável duração do processo[1], com a inserção do inciso LXXVIII no art. 5º da Carta Política de 1988, que tem a seguinte redação:
“Art. 5º (...)
“LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”[2].
Pois bem, diante dessa promessa constitucional temos de identificar quais os meios processuais que já temos à disposição dos atores jurídicos[3] e podem ser utilizados para a consecução da efetividade do processo[4], até que venham leis mais modernas e estabeleçam outros meios para que, na prática, haja como se garantir a todas as pessoas que demandam no Judiciário a tão desejada efetividade processual.
Daí a importância significativa que assumem doravante as tutelas de urgência no ramo do processo, com sua exata compreensão e aplicação quando for o caso, dado que, na colisão dos princípios da segurança jurídica e da efetividade, quando estamos no campo das tutelas de urgência sempre se terá de dar maior atenção ao último, porquanto nesse terreno o que se busca é uma proteção contra a ameaça de lesão ao direito, que ainda não ocorreu e precisa ser evitada.
A tutela jurisdicional não é assegurada apenas para uma função reparatória da lesão já perpetrada ao direito. É também assegurada com caráter preventivo, protegendo-se o direito da ameaça de lesão. Por isso que o art. 5º, inciso XXXV, da Carta Fundamental assegura a todos que o legislador (ou ninguém) possa excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito – a garantia constitucional do acesso à justiça. De modo que o estudo, compreensão e aplicação correta das medidas cautelares, da antecipação de tutela e do mandado de segurança se tornam agora ainda mais necessários.
É o que nos propomos a estudar neste breve ensaio sobre as tutelas de urgência, que são meios utilíssimos para se garantir a eficácia da prestação jurisdicional, propiciando, mormente na seara trabalhista, verdadeira inclusão social de pessoas que precisam se prevenir de ataques aos seus direitos, tendo esses direitos tutelados, boa parte das vezes, uma função alimentar. E o faremos com uma abordagem da teoria clássica das ações, para em seguida demonstrar a sua relatividade, propondo a partir daí um estudo comparativo das tutelas de urgência ou preventivas, demonstrando que, se bem empregadas, podem garantir a própria função jurisdicional do Estado.
Antes de procedermos ao estudo comparativo proposto, temos de recordar a teoria clássica das ações judiciais[5], a fim de que possamos situar tal análise no tempo e no espaço que nos é próprio: o do processo.
Pois bem, de acordo com a classificação clássica das ações, elas se subdividem em: a) ação de conhecimento; b) ação de execução; c) e ação cautelar.
Essa classificação, como se sabe, leva em conta a espécie de tutela jurisdicional postulada quando do ajuizamento da ação. Quando o autor se vale do seu direito constitucional de ação (art. 5º, inciso XXXV, da CF), busca do Estado tutela a um seu interesse ou direito, vale dizer, procura proteção ao seu direito individual. E, provocada a jurisdição, tem o Estado o poder-dever de prestar a tutela, para a justa composição da lide, na expressão de Carnelutti[6], pois este é o escopo jurídico do processo.
Assim é que na ação de conhecimento pretende o autor uma definição sobre o seu direito, uma certificação da sua existência, ou mesmo a constituição desse direito, ou ainda a condenação do réu ao cumprimento de sua obrigação, isto é, à satisfação do direito vindicado. Por isso se fala em ação declaratória, constitutiva e condenatória. Já na ação executiva o que pretende o autor é tornar efetivo o direito certificado pela tutela cognitiva, ou seja, a satisfação em concreto do seu direito. Daí a simbologia expressada por Calamandrei[7]: a justiça é apresentada portando a balança e a espada, a balança para o conhecimento equilibrado da relação jurídica, a espada para o caso de o Estado ter de atuar firmemente com vistas à efetiva entrega da prestação jurisdicional.
Ocorre que por vezes se faz necessária uma atuação preventiva, para assegurar o resultado útil da tutela de conhecimento ou de execução, exsurgindo um tertium genus na classificação das ações: a ação cautelar, através da qual, portanto, busca o autor uma tutela de igual natureza, de modo que se possa assegurar um resultado útil ao processo, na lição de Liebman[8]. Visa o autor uma tutela da prova a ser produzida no processo de conhecimento (ex.: produção antecipada de prova) ou uma tutela da execução (ex.: cautelar de arresto).
3. Relatividade da classificação clássica
Mas, como sustentou com maestria Teori Albino Zavascki, Ministro do E. Superior Tribunal de Justiça e Professor de Processo Civil na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, em sua excelente obra já mencionada em nota anterior, é extremamente relativa a segmentação da tutela jurisdicional, considerando as espécies clássicas já mencionadas (tutela cognitiva, executiva e cautelar).
Pontes de Miranda já oferecera uma classificação distinta da clássica tripartite, conhecida como quinária[9], tratando das ações declaratória, constitutiva, condenatória, executiva lato sensu e mandamental. A cautelar está compreendida na ação executiva lato sensu, ao passo que a ação mandamental é aquela em que pretende o autor uma tutela de mandamento, de determinação de cumprimento imediato, incontinenti[10], porque, como diz Kazuo Watanabe, através do provimento mandamental é imposta uma ordem ao demandado, que deve ser cumprida sob pena de configuração de crime de desobediência[11].
Teori Albino Zavascki apresenta exemplos para demonstrar a relatividade da classificação clássica: a) na ação de conhecimento pode haver tutela cautelar (art. 266 do CPC)[12] e de execução (ação de depósito, que é executiva lato sensu); b) na ação executiva pode se dar atividade de conhecimento (exceção de pré-executividade, em que se discute matéria própria da ação de embargos) e de natureza cautelar (pré-penhora – o arresto do art. 653 do CPC); c) na ação cautelar pode haver atividade de cognição (pronúncia da decadência ou da prescrição – art. 810 do CPC)[13] e, acrescentamos, também de execução, como se dá na efetivação do arresto.
E arremata sua crítica à classificação tradicional das ações analisando o teor do art. 461 do CPC, porque atualmente, na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer, foram reunidas, em procedimento unificado, as atividades de cognição e de execução, passando referida ação a ter característica de típica ação executiva lato sensu ou mandamental[14]. De se observar que, com a Lei nº 10.444/2002, que acrescentou o art. 461-A e seus parágrafos ao CPC, tal consideração pode também ser aplicada à ação que tenha por objeto a entrega de coisa.
4. Nova concepção
Em seguida o ilustre professor da UFRS propõe uma nova concepção para que se possa classificar de forma adequada a tutela jurisdicional e, por via de conseqüência, as ações. Assim é que dicotomiza a tutela em definitiva e provisória, argumentando que o inciso XXXV do art. 5º da CF assegura não apenas uma tutela reparatória ou sancionatória para os casos de lesão a direito individual, mas também uma tutela preventiva, para que se evite a ocorrência da lesão: tutela da ameaça a direito.
Por certo que a tutela-padrão é a definitiva, que tem duas características básicas: 1ª) é prestada no âmbito de um processo cuja cognição é exauriente; 2ª) assume caráter de definitividade[15], adquirindo a qualidade de coisa julgada material.
Para bem compreender tal assertiva, temos de recorrer à valiosíssima obra de Kazuo Watanabe, na qual ele classifica a cognição em dois planos distintos[16]:
1º) no plano horizontal: a) cognição plena – em que o objeto da demanda se estende à integralidade do conflito de interesses, presente na típica ação de conhecimento, ou melhor, no procedimento comum ordinário; b) cognição limitada – na qual o objeto da demanda envolve apenas parte do conflito, é limitado, como ocorre nas ações de rito especial (ex.: embargos de terceiro, ação possessória, de consignação em pagamento);
2º) no plano vertical: a) cognição exauriente – completa, com exame de toda a profundidade do conflito, que pode ocorrer tanto no processo de rito comum (ordinário ou sumário) quanto no de rito especial (ex.: ação de conhecimento típica; ação possessória, de consignação em pagamento, mandado de segurança); b) cognição sumária – superficial, menos profunda, dada a urgência da medida postulada ao Estado-juiz (ex.: todos os casos de antecipação da tutela e de tutela cautelar, como a tutela antecipada, a concessão de liminar em ação de alimentos, em ação cautelar, em ação possessória, em mandado de segurança).
Daí se tem que a tutela definitiva é dada após cognição exauriente, no plano da profundidade do exame do conflito, seja no processo de cognição plena seja no processo cujo objeto é limitado. Essa tutela, após o trânsito em julgado, adquire a qualidade da coisa julgada material, ou seja, seus efeitos substanciais se tornam imutáveis, exatamente porque se obteve um juízo de certeza sobre os fatos, que permitiu ao juiz tomar a decisão e conceder a tutela pretendida.
Por outro lado, o juízo de certeza que se busca na tutela definitiva pressupõe um tempo de análise incompatível com certas situações de urgência[17], para as quais deve haver providências preventivas no sistema jurídico, que propiciem a antecipação dos efeitos daquela tutela. Essa tutela de urgência, porque dada num tempo menor de reflexão, com base num juízo de verossimilhança[18], será por isso meramente provisória. A cognição para o seu deferimento deve ser sumária, superficial, como ocorre nos casos de antecipação de tutela (processo de cognição plena) e concessão de liminares (processo de cognição limitada).
Daí se conclui que a tutela provisória, embora imprescindível para assegurar a efetividade do processo, tem: a) eficácia limitada no tempo, sendo, portanto, temporária, durando enquanto tramitar o processo principal (cautelar) ou o processo em que é dada (tutela antecipada), ou até que se dê o atingimento de seu objetivo (convolação do arresto em penhora); b) e é precária, porque não faz coisa julgada, podendo ser modificada ou revogada a qualquer tempo, havendo mudança no estado de fato ou no estado da prova[19].
5. Espécies de tutela provisória
Vimos que as espécies de tutela provisória são: a) tutela cautelar; b) e tutela antecipada.
No que se diferenciam, no entanto? Calamandrei já tinha identificado três situações de risco à efetividade da prestação jurisdicional definitiva, na análise das ações cautelares. Mas Galeno Lacerda propôs uma classificação que é mais consentânea com o sistema jurídico brasileiro, levando em conta a finalidade das cautelares, da seguinte forma: a) cautelares para segurança quanto à prova; b) cautelares para segurança quanto aos bens (execução); c) e cautelares para segurança mediante antecipação provisória da prestação jurisdicional[20].
Para a primeira situação são necessárias medidas que contornem o risco à produção da prova, necessária para a futura certificação do direito, surgindo as medidas cautelares com essa finalidade (ex.: exibição de documento ou coisa, produção antecipada de provas)[21]. Para a segunda mister cautelares que garantam a futura execução (ex.: arresto, seqüestro, busca e apreensão). Entrementes, na terceira situação há necessidade de medidas para a tutela da situação de perigo à fruição do próprio direito, razão pela qual se falava em cautelares satisfativas (ex.: alimentos provisionais, sustação de protesto e diversas outras cautelares inominadas).
Nessa última hipótese temos, em verdade, casos de autêntica antecipação dos efeitos da tutela definitiva, porquanto a medida tem caráter satisfativo, dando-se ao autor, ainda que provisoriamente, a oportunidade de satisfazer, fruir ou exercer seu afirmado direito, diante do perigo de dano ao próprio direito, principalmente pela demora da prestação jurisdicional definitiva.
A ilação é de que a ação cautelar visa dar garantia a um outro processo, a assegurar o resultado útil do processo principal, ao passo que a medida antecipatória proporciona a satisfação antecipada do direito, no curso do próprio processo em que é dada. No dizer de Ovídio A. Baptista da Silva, as medidas cautelares proporcionam segurança para a execução, enquanto as medidas antecipatórias propiciam execução para segurança[22]. E agora tais medidas provisórias têm regime procedimental diverso, a despeito do quanto disposto no § 7º do art. 273 do CPC[23].
Outrossim, a liminar em sede de mandado de segurança tem natureza jurídica de antecipação da tutela, como se verá mais adiante, razão pela qual vamos traçar um quadro comparativo das tutelas de urgência, que compreendem não somente as medidas liminares e antecipatórias, mas também as tutelas de mérito da ação cautelar e da ação de mandado de segurança. Vamos, pois, à comparação das tutelas: cautelar, antecipatória e mandamental, para que sejam bem utilizadas e garantam a efetividade da jurisdição.
(*) José Antônio Ribeiro de Oliveira Silva é Juiz do Trabalho, Titular da 2ª Vara do Trabalho de Araraquara (SP), Gestor Regional (1º grau) do Programa de Prevenção de Acidentes do Trabalho instituído pelo Tribunal Superior do Trabalho, Mestre em Direito das Obrigações pela UNESP/SP, Doutor em Direito Social pela Universidad de Castilla-La Mancha (Espanha), Membro do Conselho Técnico da Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Subcomissão de Doutrina Internacional), Professor da Escola Judicial do TRT da 15ª Região. (qualificação atualizada)
[1] E já se fala até mesmo em princípio da razoável duração do processo. Pensamos que a norma constitucional assegurou de forma expressa a efetividade da tutela jurisdicional, daí porque o princípio norteador é o da efetividade, para o que se torna imprescindível a celeridade do trâmite do processo, já que a demora do curso processual, com toda a liturgia procedimental, é a maior inimiga da obtenção de resultado útil e eficaz. Na lição de Barbosa Moreira, um dos maiores estudiosos do tema, a efetividade do processo deve atender aos seguintes aspectos: 1) o processo deve dispor de instrumentos para a tutela de todos os direitos; 2) esses instrumentos devem estar disponíveis para que possam ser utilizados por quaisquer pessoas na tutela de seus direitos; 3) devem oferecer condições de reconstituição exata e completa dos fatos para a formação do convencimento do julgador; 4) devem propiciar o efetivo gozo da específica utilidade (do direito) reconhecida na decisão; 5) o resultado do processo (a satisfação) deve ser atingido com o mínimo dispêndio de tempo e de energias. Apud Jorge Luiz Souto Maior. Direito processual do trabalho: efetividade, acesso à justiça e procedimento oral. São Paulo: LTr, 1998, p. 17-18.
[2] Mário Vitor Suarez Lojo lembra que o Anteprojeto de Código Processual do Trabalho de Russomano, publicado em 11-3-63, já continha disposições no sentido da efetividade do processo, quando em seu art. 7º disciplinava que o juiz do trabalho, como diretor do processo, deveria zelar pela necessidade de que o julgamento fosse imediato, e no art. 8º dispunha que o juiz deveria zelar pela economia processual e, sobretudo, pela concentração dos atos judiciais, sendo que a desobediência a esse princípio fundamental do processo trabalhista constituiria falta disciplinar, salvo motivo de força maior devidamente comprovado. Plenitude da Justiça do Trabalho. Revista LTr, São Paulo, ano 69, nº 01, jan. 2005, p. 93.
[3] Preferimos esta expressão à largamente utilizada operadores do direito, conquanto tenham juízes, promotores, procuradores e advogados inúmeras vezes de fazer arriscadas operações cirúrgicas para extrair um resultado útil do processo.
[4] Mozart Victor Russomano já afirmava no século passado que o processo do trabalho tinha plena aptidão para assegurar a solução rápida das causas, com suas especificidades, que podem ser sintetizadas da seguinte forma: a) a informalidade do processo laboral, ao contrário do processo comum; b) as peculiaridades de seu rito; c) a adaptação das normas do CPC aos princípios do processo do trabalho sempre que neste empregadas de forma supletiva. E acrescentava que essas características podem ser reduzidas à conciliabilidade e à oralidade, sobretudo com a predominância da forma oral dos atos processuais, da concentração da prática desses atos em audiência una e na irrecorribilidade das decisões interlocutórias (que o processo civil ainda não teve coragem de adotar). In Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. Vol. IV, 4ª ed., Rio de Janeiro: José Konfino Editor, 1957, p. 1145-1147.
[5] No VIII Concurso Público para Juiz do Trabalho Substituto do TRT da 18ª Região (Goiás), na prova escrita (dissertativa), realizada em 6-7-2002, uma das questões era a que segue: “5) Descreva os elementos identificadores das ações de conhecimento, executiva, cautelar e mandamental.” Veja-se a importância do tema em estudo.
[6] Apud Cândido Rangel Dinamarco et al. Teoria geral do processo. 10ª ed., São Paulo: Malheiros, 1994, p. 127.
[7] Apud Teori Albino Zavascki. Antecipação da tutela. 3ª ed. rev. e ampl., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 7-8.
[8] Idem, p. 9.
[9] Apud Kazuo Watanabe. Da cognição no processo civil. 2ª ed., Campinas
[10] O exemplo clássico de ação mandamental é o mandado de segurança, mas existem outras medidas com a mesma carga de eficácia. Dinamarco afirma que as ações condenatórias de obrigação de fazer ou de não fazer, disciplinadas no art. 461 do CPC e no art. 84 do Código de Defesa do Consumidor, são mandamentais, tal a efetividade do comando judicial após a Reforma do CPC implementada em 1994 e, acrescentamos, que se tornou ainda mais intensa em 2002, com a Lei nº 10.442/02, que deu nova redação ao § 5º do art. 461 e lhe acrescentou o § 6º. Dinamarco pondera que a sentença mandamental é, em verdade, condenatória, sendo que a diferença está no conteúdo da sanção imposta em um segundo momento, na qual se exacerba o fator comando, ou mandamento. In Instituições de direito processual civil. Vol. III, 4ª ed. rev., atual. e com remissões ao Código Civil de 2002, São Paulo: Malheiros, 2004, p. 242-245. Pensamos que o juiz tem tanto poder para a efetivação daquelas tutelas que elas são mesmo mandamentais. Ex.: o juiz concede uma tutela específica para a anotação da CPTS ou confecção e entrega das guias do FGTS e do seguro-desemprego, sob pena de imposição coativa para o cumprimento, caracterizando crime a desobediência à ordem.
[11] Apud Teori Albino Zavascki. Op. cit., p. 147.
[12] E acrescentamos a hipótese do § 7º do art. 273 do CPC, acrescido pela Lei nº 10.444, de 7-5-2002, que trata da fungibilidade entre a tutela antecipada e a cautelar.
[13] Op. cit., p. 9-11
[14] Idem, p. 13. Teori Albino Zavascki, portanto, não distingue se a ação prevista no art. 461 do CPC é mandamental ou executiva lato sensu, mas de sua exposição se pode entender que considera a tutela específica de obrigação de fazer ou de não fazer como uma medida executiva lato sensu, porque nela há cognição e execução a um só tempo. Para Kazuo Watanabe, no art. 461 do CPC o legislador fez uma conjugação dos provimentos mandamental e executivo lato sensu, afirmando que através do primeiro o juiz impõe uma ordem ao demandado, que deve ser cumprida sob pena de crime de desobediência, mas sem prejuízo da execução específica, que pode ser obtida por outros meios no procedimento executivo. Apud Teori Albino Zavascki, op. cit., p. 147. Entretanto, Dinamarco entende que a ação é mandamental, que ele prefere denominar de condenatória, porque na efetivação das tutelas de obrigação de fazer ou de não fazer as atividades determinadas pelo juiz não têm caráter propriamente executivo, sendo tomadas com a finalidade de pressionar o obrigado ao cumprimento ou para a obtenção do resultado prático equivalente, o que não se trata de execução em sentido técnico. Instituições..., p. 246-247. Pensamos que a ação executiva lato sensu não comporta a configuração de crime de desobediência, que é próprio do descumprimento de um mandamento, de uma ordem. Ela dá ensejo a medidas coercitivas para o seu cumprimento, ou à reparação por perdas e danos, de tal sorte que assiste razão a Kazuo Watanabe, sendo possível haver tutela mandamental ou executiva lato sensu na ação prevista no art. 461 do CPC, dependendo do comando judicial exarado para o cumprimento da obrigação.
[15] Op. cit., p. 17-18.
[16] Da cognição no processo civil, p. 111-121.
[17] Dinamarco observa que há situações urgentes em que não se pode esperar pela realização de todo o conhecimento judicial, com a efetividade do contraditório, defesa, prova e discussão da causa, sob pena de os fatos evoluírem para a consumação de situações indesejáveis, de lesão irreparável ou comprometedora dos direitos. E acrescenta que para remediar as situações aflitivas é que se criaram as medidas de urgência: tutela jurisdicional antecipada e tutela cautelar. Instituições... Vol. I, p. 160-161.
[18] Teori Albino afirma que o juízo de probabilidade, de verossimilhança, de aparência, de fumus boni iuris, próprio da tutela provisória, é mais apropriado à salvaguarda da presteza necessária a garantir a efetividade da tutela. Op. cit., p. 32.
[19] Teori Albino Zavascki. Op. cit., p. 33-39.
[20] Apud Luiz Felipe Bruno Lobo. A antecipação dos efeitos da tutela de conhecimento no direito processual civil e do trabalho. São Paulo: LTr, 2000, p. 141-145.
[21] Lobo inclui nas cautelares quanto à prova a justificação, o protesto, a notificação e a interpelação, mas segundo a melhor doutrina não se tratam de medidas cautelares. Manoel Antonio Teixeira Filho diz que são providências de índole administrativa. As ações cautelares no processo do trabalho. 3ª ed., São Paulo: LTr, 1993, p. 302.
[22] Apud Teori Albino Zavascki. Op. cit., p. 43. Em verdade a distinção clássica é lição de Pontes de Miranda, como observa o próprio Ovídio Baptista da Silva em sua festejada obra A ação cautelar inominada no direito brasileiro. 4ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 90.
[23] Dinamarco observa a relatividade da distinção entre as tutelas antecipatórias e cautelares. Instituições..., I, p. 163.
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